刑法が改正され、強制わいせつ罪などが、不同意わいせつ罪になりました。この改正は、令和5年7月13日から施行されています。改正案は衆議院のページで見ることができます。以下で引用する条文は、e-Gov法令検索で全文を取得することができます。いちいち六法全書を調べる必要はありません。何とも便利な世の中になりました。
以下では、改正内容について見ていきます。なお、これは自分の勉強も兼ねているので、書かれた内容はすべての学説などを網羅した完璧なものではありません。ひとつの考え方という程度で考えていただければと思います。
不同意わいせつ罪
（不同意わいせつ）
刑法
第百七十六条 次に掲げる行為又は事由その他これらに類する行為又は事由により、同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態にさせ又はその状態にあることに乗じて、わいせつな行為をした者は、婚姻関係の有無にかかわらず、六月以上十年以下の拘禁刑に処する。
《１号〜８号省略》
２ 行為がわいせつなものではないとの誤信をさせ、若しくは行為をする者について人違いをさせ、又はそれらの誤信若しくは人違いをしていることに乗じて、わいせつな行為をした者も、前項と同様とする。
３ 十六歳未満の者に対し、わいせつな行為をした者（当該十六歳未満の者が十三歳以上である場合については、その者が生まれた日より五年以上前の日に生まれた者に限る。）も、第一項と同様とする。
改正前は強制わいせつ罪でした。
（強制わいせつ）《改正前の条文であり、現行法の条文ではありません！》
（改正前）刑法
第百七十六条 十三歳以上の者に対し、暴行又は脅迫を用いてわいせつな行為をした者は、六月以上十年以下の懲役に処する。十三歳未満の者に対し、わいせつな行為をした者も、同様とする。
「暴行又は脅迫を用いて」という部分が、「次に掲げる行為又事由その他これらに類する行為又は事由により」と、具体的なものになっています。これまでは解釈に委ねられていた部分が明確になりました。刑法１７６条第１項が定める具体的な事由は、以下のとおりです。
一 暴行若しくは脅迫を用いること又はそれらを受けたこと。
刑法第１７６条第１項
二 心身の障害を生じさせること又はそれがあること。
三 アルコール若しくは薬物を摂取させること又はそれらの影響があること。
四 睡眠その他の意識が明瞭でない状態にさせること又はその状態にあること。
五 同意しない意思を形成し、表明し又は全うするいとまがないこと。
六 予想と異なる事態に直面させて恐怖させ、若しくは驚愕させること又はその事態に直面して恐怖し、若しくは驚愕していること。
七 虐待に起因する心理的反応を生じさせること又はそれがあること。
八 経済的又は社会的関係上の地位に基づく影響力によって受ける不利益を憂慮させること又はそれを憂慮していること。
これまでに発生した強制わいせつ事案を参考にして定めていったものと思われます。目新しい部分は、被害者が正常に判断できない状態を利用してわいせつな行為を行った場合が明文で含められたというところですね。従来は、暴行にも脅迫にも当たらないので、罪に問えない（不法行為責任は追及できると思いますが）ものでした。
判断の時間も与えないような場合（５号）や、フリーズ状態に陥ってしまったような場合（６号）なども入っており、性的犯罪被害者の怨嗟の声を汲み取ったものなのだろうと思います。しかし、ここで気になるのは、いったいどうやって立証するのか、というところです。
法律で定められたから全て解決、というわけではなく、いかにして現実の事案に適用して、犯罪の成立を認めていくのかが重要です。それができなければ、絵に描いた餅です。
わいせつな行為が衆目の集まるところで行われることはなく（公然わいせつ罪になってしまう）、通常は密室で行われます。それらの行為を録音録画することは現実的でないと思われます（不倫の事実を確認するため家に隠しカメラを仕掛けていたら、不同意わいせつ・性交等罪に該当する行為が映っていた、ということなどはあるかも？）。すると、被疑者被告人の供述と、被害者の供述しか証拠がない、ということになりかねません。判断の時間がなかった、フリーズしてしまった、という事実は、被害者の精神的な医学鑑定をしたとしても、確認できるようなものではないと思われます。事件によって大きな心的ストレスを負ってしまった、というのであれば、事件前の精神状態を鑑定することは不可能なのではないかと思います。
そのような事態の助けになるためだと思いますが、刑事訴訟法の伝聞例外にも改正が入っています。これは、２０２３年１２月までに施行される予定とのことです。
第三百二十一条の三 第一号に掲げる者の供述及びその状況を録音及び録画を同時に行う方法により記録した記録媒体（その供述がされた聴取の開始から終了に至るまでの間における供述及びその状況を記録したものに限る。）は、その供述が第二号に掲げる措置が特に採られた情況の下にされたものであると認める場合であつて、聴取に至るまでの情況その他の事情を考慮し相当と認めるときは、第三百二十一条第一項の規定にかかわらず、証拠とすることができる。この場合において、裁判所は、その記録媒体を取り調べた後、訴訟関係人に対し、その供述者を証人として尋問する機会を与えなければならない。
刑事訴訟法
《１号・２号省略》
② 前項の規定により取り調べられた記録媒体に記録された供述者の供述は、第二百九十五条第一項前段の規定の適用については、被告事件の公判期日においてされたものとみなす。
これは、なかなか強烈な規定で、直接主義の刑事裁判に風穴を空けかねない危険を内包しているように思います。刑事裁判は、国家が国民の自由を直接的に制限しうるものであるため、厳格に運用されなければならず、裁判所で行われる主張立証を裁判官が直接体験して判断を下すという直接主義を採用しているのだ、というようなことを学んだ記憶があるのですが、それは被害者にも裁判官の前で自分の辛い記憶も含めた全ての事実関係を明らかにしなければならず、負担はとても大きくなります。そのような負担を強いることは間違っているということで、例外的な扱いを設けて、日本の刑事裁判の原則を現代風に修正していこうとしているものなのでしょう。
間違っている方向ではないのですが、弁護人という立場からすれば、必ずしも歓迎されるものではないようにも思えます。いちおう、取調べ後に証人尋問の機会が与えられるということになっていますので、従来と同じような訴訟活動もできるのだと思いますが、被害者の心情を考えると、そこまでやっていいのかなあ、という気持ちも無いわけではありません。しかし、必要であれば、被害者の方がどれだけ傷つこうとも、容赦なく尋問するしかありません。
話は逸れますが、被害者の方々からは、警察の取調べや裁判が二次被害を生じさせているという声を聞くことがあります。しかし、警察も裁判所も、事実を明らかにするためには話を聞かなければならず、その中では被害者の気分を害するようなこともあると思います。これは弁護士も同じような状況になることがあり、話に飛躍がある、などと感じた場合は、話したくないのだろうなと考えるような部分も聞かなければなりません。その結果、被害者の方が、思い出したくないことを振り返って精神的にダメージを受けたり、名誉感情が傷つくなどあるでしょう。ドラマや小説などでは、被害者の方が事実を話して、辛い思いを乗り越えて立ち直りました、というような良い話になることもありますが、現実はそんなにうまくいかず、立ち直れなかったり、心に傷が残るようなことの方が多いのではないかと思います。
捜査機関や裁判所が考えるべきことは、いかに話しやすくしてもらうか、ではなく、話した後のケアだと思います。被害者が証言台に立った後は、検察官がありがとうございました、とお礼を言って、あとは放り出すだけです。本当に必要なことは、辛い思いをしてでも協力してくれた被害者の方に対して、最後まで面倒を見ることではないでしょうか。たとえば、話を聞いて寄り添ってくれるような方々（ケアラーというのでしょうか）のサービスを必要な限り提供する、精神科医を紹介して回復までの道筋をつける、などが考えられます。
個人的には、伝聞例外を作るのではなく、従来通りの仕組みにしたまま、証言者に対する手厚い保護制度を作るべきなのではないかと思っています。辛い思いをするかもしれないけれども、そこからの回復をサポートする方が良いのではないでしょうか。裁判などでの証言は、単に事実を得るための方法ではなく、証言者にとっては特別な、一生に一度あるかないかの大舞台です。その経験は、証言者の人生において、大きな意味を持つものになります。その負担を軽くする方向の制度よりも、その体験をその後の人生に活かせるような制度の方が良いのではないのかな、と思うのです。
ものすごく話が逸れてしまいました。ともかく、今回の刑法改正は、単に刑法の条文を変えたというものにとどまらず、性犯罪に関する刑事訴訟制度全般を根底から手入れしているのだということです。
ゴーン氏の件がきっかけだと思いますが、保釈制度も改正されて大きく変わるようです。これも別の機会に見ていきたいと思います。